Trabajo de la carrera de Ciencias Criminologícas: Curso de Penología del Sistema Costarricense (UNED)
“Teorías
absolutas de la Pena y ejecución penal”
La aplicación de las teorías de la Pena.
“En este contexto, y frente a la profunda crítica a la
denominada prevención general positiva y al aparente fracaso del ideal
resocializador, recientemente se ha venido planteando la necesidad de revisitar
las teorías absolutas o retributivas de la pena, con el fin de reevaluar sus
posibilidades de aplicación.” (Migliardi, 2011, pág. 124)
Como bien sabemos la delincuencia ha ido creciendo día con
día los delincuentes cuentan con más y mejores técnicas a la hora de actuar
esto ha provocado que los métodos resocializadores planteados a lo largo de la
historia hayan fracasado lo cual ha hecho que surja una preocupación unida a la
necesidad de mejorar tal problema mediante la revisión de las teorías absolutas
o retributivas de la pena, con el fin de reevaluar sus posibilidades de
aplicación.
“La pena, es la que intentan combatir la idea estructural
de la prevención según la cual la medida de la pena se pueda ver incrementada
en función de los pronósticos que se puedan hacer sobre sucesos y evoluciones
futuros.” (Migliardi, 2011, pág. 124)
La pena ha sido uno de los métodos para combatir la
criminalidad, además ha sido un ente resocializador en la mayoría de los casos,
no en su totalidad ya que no se puede eliminar de manera absoluta ya que
siempre habrá sujetos los cuales no les importa cumplir una pena absoluta.
“Los autores neoclásicos o neo-proporcionalistas han venido
propugnando una concentración en las características del hecho a la hora de
determinar la pena porque entendieron que las tendencias preventivo-especiales
existentes hasta los años setenta y ochenta en países como Estados Unidos,
Suecia o Finlandia concedían al órgano judicial una discrecionalidad excesiva
que estaba conduciendo a una aplicación desigual del ordenamiento
jurídico-penal y a un trato discriminatorio de determinados individuos o tipos
de individuos”. (Migliardi, 2011, pág. 124)
Origen histórico de las
teorías retributivas de la pena
“El surgimiento de las teorías absolutas puede explicarse,
históricamente, como una reacción ideológica centrada en la revaloración del
hombre –como tal y en sí mismo– viene dado por los planteamientos centrales de
dos de los más grandes filósofos de la cultura europea: Kant y Hegel, los
cuales en la preocupación por la dignidad del condenado, frente a los abusos
del antiguo régimen, de los primeros revolucionarios burgueses y en contra de
las concepciones utilitaristas de la pena, muchas de ellas fundadas en el
contrato social, propuestas por los penalistas de la Ilustración.” (Migliardi,
2011, pág. 125)
“Hegel, deben entenderse como productos de la polémica que
dichos filósofos mantenían contra la concepción relativista de la pena que
dominaba en su época, a la que precisamente reprochaba al decir que trataba al
condenado como a un perro con un palo, en lugar de respetar su honor y su
libertad.”
Hegel fue uno de los polémicos al criticar la forma de
procesar en aquel entonces ya que reprochaba la forma de actuar, al decir que
se le daba un trato inhumano ya que se les trataba como un perro al cual se le
irrespetaba su honor como si fuera cualquier persona, esto con tratos crueles
los cuales a su vez no respetaban ni un instante la libertad o los derechos que
en la actualidad talvez hacen un poco justo la dignidad del preso.
“Kant criticaba el hecho de que el condenado pudiera ser
‘utilizado como un simple medio de las intenciones de otro y mezclado con los
objetos del Derecho patrimonial’, tanto si la pena se imponía en su beneficio,
como en el de otro.”
Además, Kant critico la utilización que se le daba a
condenado al decir que los manipulaban como un simple medio de las intenciones
de otro y mezclado con los objetos del Derecho patrimonial.
Principios fundamentales de las teorías
retributivas de la pena
“Para el pensamiento retribucionista, en todas sus
versiones, el sentido de la pena se fundamenta en que la culpabilidad del autor
de un delito solo se compensa con la imposición de una pena.” (Migliardi,
2011, pág. 126)
El delincuente por lo general ha dejado un sabor amargo e
la vida de los demás con distintos delitos, entre los principios fundamentales
de la pena se encuentran las teorías retributivas las cuales buscan cobrarse el
mal causado haciendo de esta una paga justa en donde siempre debe de imperar la
justicia, ante todo.
“Las teorías absolutas de la pena se basan en premisas que
implican “la existencia de verdades o valores absolutos anteriores al hombre”,
en virtud de los cuales se busca hacer justicia con la pena y establecer, como
fines a alcanzar, la justicia o la afirmación de la vigencia del derecho.” (Migliardi,
2011, pág. 126)
Las teorías absolutas siempre buscan hacer justicia con la pena
establecida según la gravedad del delito, todo con el fin de establecer y
alcanzarla justicia o la afirmación de la vigencia del derecho de ser
respetados ante cualquier situación en donde imperen nuestros derechos.
Las teorías absolutas
se encuentran en dos ideas fundamentales las cuales son:
1. La primera de ellas, está constituida por la tesis de que
la pena, el castigo penal, no puede perseguir jamás fines útiles de evitación o
de prevención del delito. (Migliardi, 2011, pág. 126)
2. La teoría de la retribución consiste en entender, como una
exigencia de valores absolutos, que la pena que corresponde al delito tiene que
ejecutarse siempre y en su totalidad. Por ello, para los partidarios de las
teorías absolutas, la no ejecución de la pena o su ejecución parcial son actos
inconcebibles y totalmente contrarios a su teoría de la pena. (Migliardi,
2011, pág. 127)
Por otra parte, se
plantea que la idea de la retribución descansa sobre tres presupuestos
inmanentes:
El primero: Consiste en que la facultad del Estado para, mediante la
pena, dar al culpable su merecido, solo se justifica plenamente si se reconoce
la superioridad moral de la comunidad frente al delincuente.
El segundo: Consiste en la existencia de una culpabilidad que puede
ser medida según su gravedad.
El tercero: Consiste en que la retribución presupone que en el terreno
de los principios se puede armonizar de tal manera el grado de culpabilidad y
la gravedad de la pena, que la sentencia puede ser considerada justa por el autor
y por la colectividad. (Migliardi, 2011, pág. 127)
Conceptos fundamentales
de la teoría de la retribución moral de Immanuel Kant
“Según sostiene Kant, el derecho es el conjunto de
condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el
arbitrio del otro según una ley universal de la libertad. El derecho penal, en
tanto, es, para Kant, el derecho que tiene
el soberano, con respecto a aquél que le está sometido, de imponerle una pena
por su delito además para Kant el único fundamento de la pena, es la
retribución a la culpabilidad del sujeto.” (Migliardi, 2011, págs. 127-128)
“La aplicación de la pena es, para él, una necesidad ética,
una exigencia de la justicia, un imperativo categórico, por tanto, los posibles
efectos preventivos que se pretendan atribuir a la pena son artificiales y
ajenos a su esencia.” (Migliardi, 2011, pág. 128)
La aplicación de la pena es muy importante ya que es un
fundamento a la justicia que se necesita en muchas ocasiones, la pena sirve
para razonar de una mejor manera a la hora actuar de manera indebida ya que
este es un determinante que prevé las consecuencias al procesar de manera
ilícita
“Para Kant, “la ley penal es un imperativo categórico y ¡ay
de aquél que se arrastra por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad
para encontrar algo que le exonere del castigo, o incluso solamente de un grado
del mismo.” (Migliardi, 2011, pág. 128)
“El individuo que incumple las disposiciones legales se
hace indigno del derecho de ciudadanía: la transgresión de la ley pública que
incapacita a quien la comete para ser ciudadano –señala Kant– se llama crimen
sin más” (Migliardi, 2011, pág. 128)
Para Kant quien irrespeta e incumple los estatutos legales
es una persona que no merece el derecho de la ciudadanía y esto lo incapacita a
ser ciudadano por su forma de actuar y a esto se le llama crimen sin más.
El sistema talional y la pena de muerte en
Kant
“Respecto del sistema para apreciar las penas y establecer
su justicia, en cuanto cualidad y cantidad del castigo, Kant critica el sistema
basado en el principio de la igualdad y adopta el sistema talional, en virtud
del cual se acepta incluso la pena de muerte como legítima retribución para el
caso que corresponda.” (Migliardi, 2011, pág. 131)
Teoría de la norma (2011). Recuperado de: http://teoriadelanorma-sfr.blogspot.com/2011/03/de-alberto-montt-www.html
Para Kant el principio de igualdad no era el mejor método
en aquel entonces, es por tal motivo que el adopta el sistema talional el cual
era una método muy justo y muy conocido por su dicho “ojo por ojo, diente por
diente” el cual quería decir que, cualquier daño inmerecido que ocasionare a
otro en el pueblo, te lo haces a ti mismo. Si le injurias, te injurias a ti
mismo; si le robas, te robas a ti mismo; si le pegas, te pegas a ti mismo; si
le matas, te matas a ti mismo.
“Según Kant solo la ley del talión (ius talionis) puede
ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido
que en el seno de un tribunal (no en un juicio privado); todos los demás
fluctúan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y
estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones.” (Migliardi, 2011, pág. 131)
nuestropensar.wordpress.com
(2011). Recuperado de: https://nuestropensar.wordpress.com/2011/05/23/ley-del-talion-conocido-como-ojo-por-ojo-diente-por-diente/
Para Kant este es un método de justicia ya que hay una
verdadera igualdad ante el crimen al imponer el mismo castigo por el cual
incurrí, esto hace que la satisfacción sea mayor ya que el inculpado recibe el
daño al igual que el cometido para muchos no será lo suficiente, pero para
otros sí.
Además, Kant reconoce
que las diferencias sociales pueden afectar la aplicación literal de la regla
talional, ante lo cual ofrece un ejemplo a manera de solución.
Ejemplo: la multa por una injuria verbal no guarda relación alguna
con la ofensa, porque quien tiene mucho dinero puede permitírsela perfectamente
por placer alguna vez; pero la ofensa inferida al pundonor de uno puede llegar
a equipararse al daño infligido al orgullo del otro. (Migliardi, 2011, pág. 131)
“En cuanto a la pena de muerte y el sistema talional
adoptado por Kant, es claro que la justificación de dicha pena es consecuente
con todo lo anteriormente señalado, por lo que en su planteamiento no hay más
justicia ni equivalencia posible frente a un asesinato que la muerte del
asesino.”
“Al respecto Kant señala expresamente que, si una persona
“ha cometido un asesinato, tiene que morir. No hay ningún equivalente que
satisfaga a la justicia. No existe equivalencia entre una vida, por penosa que
sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la
represalia, si no es matando al culpable por disposición judicial, aunque
ciertamente con una muerte libre de cualquier ultraje que convierta en un
espantajo la humanidad en la persona que la sufre.” (Migliardi, 2011, pág. 132)
En cuanto a la pena de muerte Kant es contundente al
señalar que ante un asesinato la única pena justa ante tal situación es el
método talional en el cual debe de ser aplicable la pena de muerte a quien
mata, para que este tipo de personas paguen por su forma de procesar tienen que
morir ya que no hay ningún equivalente que satisfaga a la justicia que no sea
matar al culpable por disposición judicial.
Principales aportes de
la teoría absoluta de la pena de Kant
“Para Kant se puede señalar como un aspecto positivo de las
teorías absolutas, la retribución o teorías retributivas de la pena, que estas
teorías tienen una marcada preocupación por la justicia y, por tanto, por la
pena justa, además las teorías absolutas puede sostener que impiden la
utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para
intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas al que ha cometido
un delito (lo que no necesariamente guarda relación con el mismo), y que, por
tanto, no deben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir, a la
que el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impiden sacrificar al individuo
a favor de la generalidad.” (Migliardi, 2011, pág. 133)
“Jescheck apunta una relevante observación positiva
respecto de las teorías absolutas de la pena, al señalar que en ellas “se
desconoce que el hombre sea un ser débil, precisado de ayuda y frecuentemente
maltratado; se le trata justamente, pero con extrema frialdad. La verdad
permanente de las teorías absolutas –concluye– consiste en que la protección de
la sociedad a través de la pena, en tanto ésta devenga necesaria, ha de
procurarse siempre de una manera justa” (Migliardi, 2011, pág. 134)
Además, Jescheck aporta que las teorías absolutas de la
pena son métodos en los cuales se desmiente que el que el hombre sea un ser
débil, precisado de ayuda y frecuentemente maltratado; ya que se le trata
justamente, pero con extrema frialdad como debe de ser, es un proceso en donde
la preocupación por la justicia es lo principal y, por tanto, por la pena justa
es el principal objetivo.
Principales críticas a
la teoría absoluta de la pena de Kant
En relación con las críticas en contra de las teorías
absolutas de la pena, se puede señalar que su propio punto de partida ético, de
buscar la justicia como tal, las ha llevado a plantearse el problema del fin de
la pena desde un plano absoluto, como si existiese un orden de valores total,
absoluto, objetivo e inconmovible, olvidando que ello no se trata de una
investigación teleológica o metafísica, sino solo dentro de un determinado
sistema social que es sumamente complejo y relativo. (Migliardi, 2011, pág. 134)
Además, se critica que las teorías absolutas partan de un
presupuesto empíricamente indemostrable, cual es la supuesta libertad absoluta
de la voluntad humana o libre albedrío del hombre.
Roxin, es quizá el autor que ha formulado
las críticas más categóricas en contra de las teorías absolutas de la pena.
“La primera de ellas se basa en que la teoría de la
retribución presupone ya la necesidad de la pena, que debería fundamentar. Para
Roxin, la teoría de la retribución no explica en absoluto cuándo se tiene que
penar, sino que dice tan solo: “si imponéis –con los criterios que sea– una
pena, con ella tenéis que retribuir un delito.”
La segunda crítica formulada por Roxin a la teoría absoluta
apunta, como algunas de las señaladas anteriormente, a la indemostrabilidad del
libre albedrío y su relación con la justificación de la pena mediante la idea
de la compensación de la culpabilidad del delincuente, sostenida por los
partidarios de la retribución.
La tercera crítica formulada por Roxin a las teorías
absolutas de la pena apunta considerándolo racionalmente, ya que no se puede
comprender cómo se puede borrar un mal cometido, añadiendo un segundo mal, esto
es, sufrir la pena.” (Migliardi, 2011, pág. 136)
Finalmente, desde un punto más trascendente, ha sido Ulrich
Klug quien ha formulado las críticas definitivas al pensamiento
retribucionista, manifestando en ella los excesos irracionales de lo que él
denomina un pensamiento lírico de dudosos fundamentos en la teoría del
conocimiento, en la lógica y en la moral, crítica que, además, facilitó, en su
momento, la despedida de la teoría de la pena de Kant y Hegel y la caída final
del mito y el tabú de la retribución. (Migliardi, 2011, pág. 139)
Para Klug, el sentido de la pena no se trata de un
conocimiento, sino que simplemente se da a conocer una creencia. Nadie está
obligado en consecuencia a aceptar tal creencia. Más aún, de ningún modo
estamos constreñidos a admitir con Kant que habría una lesión de la justicia en
el caso en que la pena se aplique por otros fines que la retribución. (Migliardi,
2011, pág. 139)
“Sobre la base de estas premisas, Klug se pregunta: “¿Por
qué habría de ser injusta una pena dirigida a la resocialización sin tomar en
consideración la retribución? ¿Quién podría saber precisamente cuándo una pena
es justa?” Para luego sostener la tradicional objeción en contra de la
retribución, en el sentido de que “fuera del hecho y la pena no hay magnitudes
equiparables”, objeción aplicable tanto al sistema talional de Kant como al
valorativo de Hegel. (Migliardi, 2011, pág. 139)
“Finalmente, desde un punto de vista moral, Klug señala que
la retribución carente de finalidad con la que –ni para el autor ni para la
sociedad– puede aspirarse a un bien, resulta, en definitiva, lesiva a la
dignidad humana y, por cierto, no solo en el sentido de las normas morales
reconocidas, sino –transfiriéndolo el presente– también en un sentido
constitucional.” (Migliardi, 2011, pág. 140)
Principales críticas al
neo-retribucionismo
“Bernd Schünemann estableció las principales observaciones
críticas o defectos lógicos que a su juicio se pueden aplicar directamente a la
tendencia neo-retribucionista del fin de la pena postulada por Jakobs basada en
Kant.” (Migliardi, 2011, pág. 141)
“La primera crítica guarda relación con la idea de que el
reestablecimiento del derecho por medio de la retribución solo presupone la
lesión de una norma jurídica como tal, pues con ello no se posibilita una
limitación al derecho penal.
La segunda dificultad detectada por Schünemann consiste en
que la teoría absoluta, dentro del marco de la filosofía de la libertad fundada
por Kant, presupone la libertad (de voluntad) del autor del delito a retribuir.
La diferencia entre el hombre como parte del mundo de los sentidos (“sujeto
empírico”) y del hombre como yo inteligible (“sujeto trascendental”) constituye
la base fundamental del derecho y de la moral. Por ende, conforma también la
base de la teoría absoluta de la pena, como algo no tomado de la experiencia,
sino surgido de un modelo de pensamiento de la razón pura.” (Migliardi,
2011, págs. 141-142)
sobre la aplicación de
las teorías de la pena en la actualidad
según el documento realizado por Inocencia Alfonso de Barreto
La pena, dentro de este modelo garantista, responde a una serie de principios,
que se encuentran consagrados en los pactos y reglamentos internacionales.
Dichos principios, se ajustan a dos niveles del problema sancionador los cuales
son: el cuándo castigar, que
corresponde al sistema de principios propios de la teoría del delito y
principalmente a los principios de legalidad, retributividad y culpabilidad, el cómo
castigar, que se establece en un nivel de principios convencionales establecidos
para la minimización del arbitrio penal en cuanto a la calidad y cantidad de la
sanción, en relación a los criterios utilitaristas y humanistas de la pena:
- El principio de necesidad: fundamentado en que la pena
debe ser la mínima de las posibles respecto al fin de prevención de nuevos
delitos, así, la necesidad estaría establecida de acuerdo a la utilidad que el
castigo representa.
- El respeto a la persona o principio de humanidad de las
penas: basado en un criterio moral, el cual fue enunciado por Kant y Beccaria
mediante la máxima de que ningún hombre y por consiguiente tampoco el condenado,
debe ser tratado como un medio o una cosa, sino como un fin en sí mismo y
siempre como persona.
- El principio de proporcionalidad: Su significado en el
derecho penal moderno y contemporáneo es consecuencia de la evolución de las
penas corporales hacia el advenimiento de las penas como privación de derechos
(pena privativa de libertad y pecuniarias), que admiten la posibilidad de
graduación y medición, es decir que logran llenar el presupuesto técnico de la
cuantificación de la pena imposible de lograr en las penas aflictivas dada su
indivisibilidad.
En la actualidad existen al respecto dos criterios en los
que se fundamenta tal cuantificación: el principio de lesividad de la conducta
y el principio de culpabilidad que miden la gravedad del delito y el grado de
responsabilidad.
- El principio de la certeza de las penas: Ligado al
principio de proporcionalidad de la pena, este principio implica la no
modificación del término de la pena, en función de sistemas de cumplimiento o
ejecución, supeditados a presupuestos correccionalistas según los cuales el
único fin de la pena es la reeducación del condenado. (BARRETO, 2013, págs. 36-38)
Bibliografía
BARRETO, I. A. (2013). "PRINCIPIOS Y DESAFIOS DEL
DERECHO PENAL DE HOY" (TEORÍA DE LA PENA). Asunción: UNIVERSIDAD DE
SALAMANCA.Recuperado de: http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/penal/Inocencia-Alfonso-Teor%C3%ADa-de-la-pena.pdf
Migliardi, M. D. (2011). TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA: ORIGEN
Y FUNDAMENTOS . Revista de Filosofía, 123 - 144 . Recuperado de: http://campusvirtual.uned.ac.cr/lms/pluginfile.php/1445155/mod_resource/content/1/Teor%C3%ADas%20absolutas....pdf
nuestropensar.wordpress.com
(2011). Recuperado de: https://nuestropensar.wordpress.com/2011/05/23/ley-del-talion-conocido-como-ojo-por-ojo-diente-por-diente/
Teoría
de la norma (2011). Recuperado de: http://teoriadelanorma-sfr.blogspot.com/2011/03/de-alberto-montt-www.html
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